Edna Lemos Schilte
Mestrado em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de São Paulo (FD-USP), em andamento. Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera (UNIDERP). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Com as medidas de isolamento e distanciamento social impostas para contenção da pandemia causada pelo corona vírus, dois grandes problemas têm afetado as empresas: redução de receitas e impossibilidade de comparecimento físico dos empregados ao trabalho.
Neste informativo, que se limita às questões trabalhistas, listamos de forma objetiva algumas medidas previstas na CLT, na MP 927 e na MP 936, que poderão auxiliá-lo a diminuir os prejuízos econômicos nesta crise.
Em resumo, a lei confere aos empregadores 7 soluções para reduzir os prejuízos causados pelas medidas de isolamento e distanciamento social impostas para contenção da pandemia causada pelo coronavírus:
(1) teletrabalho
(2) férias
(3) compensação de trabalho posterior à paralisação
(4) suspensão do contrato
(5) redução da jornada
(6) redução dos salários
(7) demissão
As soluções elencadas acima já estavam previstas na CLT, mas as Medidas Provisórias 927 e 936 flexibilizaram alguns requisitos durante o período de calamidade pública.
Entretanto, ainda há certa insegurança jurídica em relação a essa flexibilização, por duas razões simples: (i) toda medida provisória precisa ser analisada pelo Congresso Nacional, para ser ou não convertida em lei; (ii) todas as novas disposições deverão ter sua constitucionalidade analisada pela Justiça do Trabalho e pelo Supremo Tribunal Federal.
(1) TELETRABALHO
Teletrabalho é a forma de prestação de serviços preponderantemente fora do estabelecimento empresarial com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação.
A CLT exige concordância entre empregado e empregador, além do registro em aditivo contratual (CLT, 75-C). Entretanto, a MP 927 permitiu a alteração do regime a critério exclusivo do Empregador, sendo necessária apenas a notificação do empregado, por meio físico ou eletrônico, com antecedência mínima de 48 horas (MP 927, 4º). As disposições também podem ser aplicadas para estagiários e aprendizes (MP 927, 5º).
Quanto aos custos para implementação do teletrabalho, a lei estabelece que as partes podem livremente estipular sobre este assunto, mediante acordo escrito (CLT, 75-D; MP 927, 4º, § 3º).
Pela desnecessidade de locomoção do trabalhador, a empresa deixa de ser obrigada a realizar o pagamento de vale-transporte (Lei 7.418/85, 1º).
Nesse regime, os trabalhadores não são submetidos às normas de controle de jornada, e, por isso, diante da impossibilidade de controle de horário, não há necessidade de pagamento de horas extraordinárias (CLT, 62, III).
(2) FÉRIAS
Não havendo como o empregado exercer suas funções à distância, o empregador pode conceder férias, individuais ou coletivas.
(2.1) FÉRIAS INDIVIDUAIS
Para conceder férias individuais, a CLT exige que o empregado seja informado com 30 dias de antecedência e que o pagamento das férias e do adicional de 1/3 seja feito até 2 dias antes do gozo, sob pena de pagamento em dobro (CLT, 135 e 145).
Porém, a MP 927 mudou o prazo de antecedência para 48 horas (MP 927, 6º) e permitiu que o pagamento das férias ocorra até o 5º dia útil do mês seguinte (MP 927, 9º) e, do adicional de 1/3, até 20.12.2020 (MP 927, 8º).
Com a medida provisória, o empregador pode dar férias ao empregado que ainda não tenha adquirido esse direito pelo tempo de serviço (MP 927, 6º, § 1º). Além disso, empregador e empregado poderão negociar a antecipação de períodos futuros por meio de acordo escrito (MP 927, 6º, § 2º).
Por fim, a medida provisória retirou do empregado o direito de vender 1/3 das férias, deixando essa possibilidade sujeita à concordância do empregador (MP 927, 8º, parágrafo único).
(2.2) FÉRIAS COLETIVAS
Havendo necessidade de paralisação de toda a empresa ou de determinado setor ou estabelecimento, o empregador possui a opção de conceder férias coletivas aos empregados.
A CLT estabelece que as férias coletivas só podem ser gozadas em, no máximo, 02 períodos anuais, nenhum deles inferior a 10 dias corridos (CLT, 139, §1º), e que o empregador deve comunicar, com antecedência mínima de 15 dias, à Secretaria do Trabalho e ao Sindicato da categoria profissional (CLT, 139, §§ 2º e 3º).
A MP 927 mudou a antecedência mínima para 48 horas (MP 927, 11), retirou a necessidade de comunicação prévia à Secretaria do Trabalho e aos Sindicatos (MP 927, 12), permitiu a concessão de mais que 2 períodos de férias anuais e em períodos inferiores a 10 dias (MP 927, 11).
As mesmas mudanças relativas ao pagamento e da venda das férias individuais também se aplicam às férias coletivas.
(3) COMPENSAÇÃO DE TRABALHO POSTERIOR À PARALISAÇÃO
Diante da necessidade de interrupção do funcionamento da empresa ou de determinado setor ou estabelecimento dela, a lei permite a compensação futura das horas não trabalhadas pelo empregado.
(3.1) PARALISAÇÃO POR FORÇA MAIOR
Em casos de paralisação do trabalho por motivo de força maior, como na situação presente, a CLT permite ao empregador exigir do empregado a compensação posterior das horas não trabalhadas, sem que haja o pagamento de horas extras.
Essa medida depende de prévia autorização da Secretaria do Trabalho e deve obedecer às seguintes restrições (CLT, 61, § 3º):
(i) a prorrogação não poderá ser maior do 2 horas diárias;
(ii) a jornada não poderá exceder 10 horas diárias; e
(iii) o período de compensação não poderá ser superior a 45 dias por ano.
(3.2) CRIAÇÃO DE BANCO DE HORAS
A CLT permite que a compensação de jornada seja feita através da criação de banco de horas por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, onde o empregado trabalhará em jornadas mais longas no futuro para compensar o período que não foi trabalhado.
Nesses casos, o empregador não será obrigado a pagar adicional de hora extra, desde que a compensação ocorra no período máximo de 1 ano, seja observada a jornada semanal máxima pactuada e não seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias (CLT, 59, § 2º).
A MP 927 permitiu a instituição do banco de horas por meio acordo individual escrito (MP 927, 14) e aumentou o prazo para compensação das horas para 18 meses a partir da data de encerramento da calamidade pública (MP 927, 14).
A medida provisória também permitiu ao empregador aproveitar feriados futuros para compensar eventual saldo de banco de horas que deva ser trabalhado pelo empregado (MP 927, 13, § 1º).
(3.3) ANTECIPAÇÃO DOS FERIADOS
A MP 927 permitiu também que o período de paralisação seja utilizado como antecipação do gozo dos feriados futuros.
Para isso, o empregador deve notificar os empregados sobre a antecipação, por escrito ou por meio eletrônico, com antecedência mínima de 48 horas, e indicar expressamente quais os feriados serão aproveitados (MP 927, 13).
O aproveitamento dos feriados religiosos, no entanto, ficou condicionado à concordância do empregado, mediante manifestação em acordo individual escrito (MP 927, 13, § 3º).
(4) REDUÇÃO DE JORNADA
A CLT permite a redução da jornada de trabalho com a redução proporcional do salário, desde que negociada com o Sindicato dos Empregados e formalizada por contrato ou acordo coletivo (CF, 7º, VI, XIII e XIV).
Neste caso, deve ser respeitado o salário mínimo hora (CF, 7º, IV) e garantida a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência negociado (CLT, 611-A, § 3º).
A MP 936 permitiu a redução de 25%, 50% ou 70% da jornada e dos salários pelo período máximo de 90 dias (MP 936, 7º), podendo a negociação ocorrer pela forma individual ou coletiva.
Essa redução poderá ser realizada mediante acordo individual nos seguintes casos:
(i) redução de 25% para qualquer faixa salarial;
(ii) redução de 25%, 50% ou 75% para salário inferior a R$ 3.136; e
(iii) redução de 25%, 50% ou 75% para empregado com nível superior e salário superior a R$ 12.202,11 (MP 936, 12).
Para os demais casos, somente será possível a redução por convenção ou acordo coletivo.
Durante o período de redução, a União pagará ao empregado um benefício emergencial, a ser regulamentado pelo Ministério da Economia (MP 936, 5º, § 4º), que obedecerá as seguintes fórmulas (MP 936, 5º, 11, § 1º, e 12):
(i) a redução inferior a 25% não dará direito ao benefício;
(ii) a redução de 25% mediante acordo individual e a redução entre 25% e 50% nos casos de negociação coletiva obedecerão a seguinte fórmula:
(Benefício emergencial) = (Seguro desemprego) x (0,25)
(iii) redução de 50% mediante acordo individual ou redução entre 50% e 70% nos casos de negociação coletiva:
(Benefício emergencial) = (Seguro desemprego) x (0,50)
(iv) redução de 70% mediante acordo individual ou superior a 70% mediante acordo coletivo:
(Benefício emergencial) = (Seguro desemprego) x (0,70)
O cálculo do seguro desemprego deve observar os seguintes parâmetros:
Em casos de força maior, a CLT permite também que seja negociado com os Sindicatos dos Empregados a redução geral dos salários, que deverá ser formalizada por contrato ou acordo coletivo (CF, 7º, VI). Nesse caso, o empregado continua trabalhando a jornada integral, mas o salário é reduzido.
Essa redução deve ser proporcionalmente igual a todos os funcionários, não pode ser superior a 25% e, em qualquer caso, deve ser respeitado o salário mínimo (CLT, 503).
Além disso, deve ser respeitado o salário mínimo hora (CF, 7º, IV) e prevista a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do contrato ou do acordo coletivo (CLT, 611-A, § 3º).
As medidas provisórias recentemente publicada não alteraram o regramento da CLT.
(6) SUSPENSÃO DO CONTRATO
A suspensão do contrato de trabalho é medida drástica que implica a suspensão da prestação de serviço e a suspensão do pagamento dos salários, podendo ocorrer, pela legislação atual, em 2 hipóteses.
(6.1) SUSPENSÃO PARA QUALIFICAÇÃO
A CLT permite a suspensão do contrato de trabalho de 2 a 5 meses para que o empregado participe de curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à da suspensão (CLT, 476-A). Essa forma de suspensão do contrato necessita de convenção ou acordo coletivo e de aceitação formal do empregado.
O empregador fica isento de pagar os salários durante a suspensão, porém poderá conceder uma ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, com valor a ser definido na convenção ou acordo coletivo.
A MP 936 permitiu que, durante a calamidade pública, a qualificação seja oferecida pelo empregador na modalidade não presencial, permitindo a suspensão pelo período de 1 a 3 meses (MP 936, 17, I).
(6.2) SUSPENSÃO EMERGENCIAL
A MP 936 permitiu a suspensão emergencial dos contratos de trabalho pelo prazo máximo de 60 dias, podendo a negociação ocorrer pela forma individual ou coletiva.
A suspensão poderá ser realizada mediante acordo individual, que deverá ser enviado ao empregado com antecedência de 2 dias (MP 936, 8º), nos seguintes casos (MP 936, 12):
(i) empregados com salário inferior a R$ 3.136,00; e
(ii) empregados com nível superior e salário superior a R$ 12.202,11.
Para os demais casos, a suspensão somente poderá ser pactuada por convenção ou acordo coletivo.
Para empresas que tiveram receita bruta superior a 4.8 milhões de reais em 2019, a suspensão do contrato fica condicionada ao pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de 30% do salário (MP 936, 8º, §5º).
Durante a suspensão, a União pagará ao empregado benefício emergencial nos seguintes termos:
(i) empresas que tiveram receita bruta superior a 4.8 milhões de reais em 2019, valor equivalente a 70% do seguro-desemprego (MP 936, 5º);
(ii) nos demais casos, o valor integral do seguro-desemprego a que o empregado teria direito (MP 936, 5º).
Os empregados nessa situação não poderão ser demitidos sem justa causa e, após o término da suspensão emergencial, terão direito à garantia provisória no emprego pelo período equivalente ao negociado no acordo (MP 936, 10).
O empregado não poderá manter as atividades de trabalho, nem parcialmente, nem por teletrabalho ou nem por qualquer outra modalidade, sob pena de ficar descaracterizada a suspensão emergencial. Em caso de descumprimento, o empregador ficará sujeito ao pagamento imediato do salário e dos encargos sociais do período, e às penalidades previstas na lei e na convenção ou acordo coletivo (MP 936, 8º, §4º).
Os empregadores ficam obrigados a comunicar o Sindicato dos Empregados e o Ministério da Economia, no prazo de até 10 dias corridos, a celebração dos acordos de suspensão temporária do contrato de trabalho (MP 936, 11, §4º).
Assim como no caso da redução de jornada, a suspensão do contrato de trabalho por acordo individual pode ter sua constitucionalidade questionada, uma vez que a Constituição Federal condiciona a redução salarial à negociação coletiva (CF, 7º, VI).
Na ADI 6363, o Min. Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, entendeu que os acordos individuais deverão ser comunicados ao Sindicato dos Empregados para que ele, querendo, dê início à negociação coletiva, de modo que a inércia do Sindicato será interpretada como anuência ao acordado individualmente firmado pelas partes.
(7) DEMISSÃO
(7.1) ACORDO EXTRAJUDICIAL
A CLT prevê a possibilidade de empregados e empregadores realizarem acordos extrajudiciais de demissão e serem homologados pela Justiça do Trabalho (art. 855-B, CLT).
Para a homologação judicial, a lei exige apenas que ambas as partes estejam representados por advogados distintos para que possam livremente negociar sobre as verbas eventualmente devidas.
(7.2) FECHAMENTO DE ESTABELECIMENTO POR FORÇA MAIOR
Caso a rescisão do contrato do empregado tenha se dado em razão de força maior (p.ex. a pandemia Covid-19) que causou o fechamento de determinado estabelecimento da empresa, o empregador fica obrigado a pagar somente a metade da multa rescisória do FGTS (CLT, 501).
(7.3) FECHAMENTO DE ESTABELECIMENTO POR DECRETO
Se a rescisão do contrato de trabalho for motivada por determinação de Autoridade Pública que impossibilitou a continuidade da atividade do empregado, como é o caso dos decretos que determinaram o fechamento de determinados estabelecimentos, a multa de 40% do FGTS ficará a cargo do Poder Público (CLT, 486).
CONCLUSÃO
Além das medidas apresentadas acima, trazidas pela CLT e pelas recentes medidas provisórias, o art. 3º, caput, da MP 927 prevê expressamente a possibilidade de outras medidas atípicas, desde que sejam observados os seguintes requisitos:
(i) que seja feito por acordo entre as partes (“acordo individual”);
(ii) que a finalidade seja a garantia da manutenção do emprego; e
(iii) que sejam observados limites mínimos estabelecidos na Constituição Federal (artigos 7º a 11).
Um caminho mais seguro a ser percorrido pelas empresas, em especial depois da reforma trabalhista que instituiu a prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, 611-A) é a pactuação de medidas por acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Nesse aspecto, a MP 936 estabelece que os sindicatos e as empresas têm prazo até o dia 10 de abril de 2020 para renegociarem os acordos e as convenções coletivas vigentes para se enquadrarem às questões tratadas na medida provisória (MP 936, 11, § 4º).
Como dito anteriormente, as regras criadas pelas medidas provisórias recentemente publicadas ainda serão submetidas ao crivo do Congresso Nacional e ao controle de constitucionalidade pelos Tribunais Trabalhistas e pelo Supremo Tribunal Federal.
Por isso, apesar das opções trazidas pelas recentes medidas provisórias, é de extrema importância uma análise casuística da situação de cada empregado ou categoria profissional, a fim de que seja possível a realização de um adequado diagnóstico de riscos para embasar a decisão a ser tomada pela empresa.