Por João Rafael Delboni
O direito de retirada permite ao sócio sair da sociedade de forma unilateral e voluntária, levando, consigo, o patrimônio social correspondente à sua participação no capital social. É certo que somente haverá pagamento de haveres caso a sociedade empresária possua patrimônio líquido positivo[1].
As hipóteses previstas na legislação civil permitindo o exercício do direito de retirada abrem margem para três interpretações divergentes.
A primeira interpretação[2] assegura que o sócio pode exercer o direito de retirada na sociedade limitada: (i) se contratada por prazo indeterminado, a qualquer tempo, mediante notificação dos demais sócios; e (ii) se contratada por prazo determinado, provando judicialmente justa causa
Para esse entendimento, aplica-se à sociedade limitada o art. 1.029 do Código Civil, que ao regular a sociedade simples, prescreve que: “(...) qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa”.
Para alguns de seus defensores[3], tal corrente constitui interpretação conforme a Constituição Federal, a qual assegura o direito fundamental de não permanecer associado (CF, art. 5º, XX). Note-se que o termo associação empregado na Constituição Federal “[...] tem sentido amplo, nele se incluindo as modalidades diversas das pessoas jurídicas conhecidas do direito civil, bem como outros grupamentos desvestidos de personalidade jurídica”[4].
Nesse sentido, já decidiram o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, respectivamente:
"[...] Art. 1.029 do Código Civil permite de modo abrangente o direito de retirada nas sociedades simples, bastando para tanto a vontade do sócio – Dispositivo legal que também se aplica às sociedades limitadas, consoante a doutrina e jurisprudência predominantes – Distribuição da sucumbência mantida – Recurso provido"
(TJSP, Apelação 4006522-64.2013.8.26.0019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Relator: Des. Francisco Loureiro, Julgamento: 01.08.2016).
"[...] PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS, ENSEJANDO A RETIRADA DO SÓCIO, NA FORMA DO ART. 1.029 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONTIDO NO ART. 5º, INCISO XX DA C.F. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECESSO, O QUAL NÃO PODERÁ SER RESTRINGIDO ÀS HIPÓTESES DO ART. 1.077 DO CÓDIGO CIVIL [...]"
(TJRJ, Apelação 03105315020128190001, 22ª Câmara Cível, Relator: Des. Rogério de Oliveira Souza, Julgamento: 16.12.2014).
Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.602.240/MG, decidiu que “excluídas as sociedades de capitais que seguem reguladas pela Lei n. 6.404/1976, o art. 1.029 do CC/2002 assegurou, de forma expressa, a possibilidade de retirada voluntária de sócios dos demais tipos societários (...)”[5].
A segunda corrente leva em consideração a regência supletiva da sociedade[6]. Caso a sociedade seja regida supletivamente pela Lei das Sociedades Anônimas, admite-se o direito de retirada por ato unilateral apenas nos casos de modificação do contrato social, fusão, incorporação, cisão ou transformação da sociedade, nos termos dos arts. 1.077 e 1.114 do Código Civil:
“Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”.
“Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031”.
Não adotada a regência supletiva, i.e., regendo-se a sociedade limitada subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, tem-se duas situações: (i) no caso de sociedade contratada por prazo indeterminado, o sócio poderá retirar-se a qualquer tempo mediante notificação dos demais sócio (CC, art. 1.029); e (ii) no caso de sociedade contratada por prazo determinado, o sócio somente poderá retirar-se nas hipóteses de modificação do contrato social, fusão, incorporação, cisão ou transformação da sociedade (CC, arts. 1.077 e 1.114).
Há precedente nesse sentido no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e no Tribunal de Justiça de São Paulo, respectivamente:
"[...] 1) Ao eleger a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima (art. 1.053 do Código Civil), o contrato social restringiu às hipóteses de direito de retirada àquelas previstas no art. 1.077 do Código Civil (modificação do contrato social, fusão ou incorporação), inserto no capítulo que trata da sociedade limitada. 2) O motivo invocado pela apelante (quebra da affectio societatis) não se enquadra em quaisquer das hipóteses de direito de retirada previstas no art. 1.077 do Código Civil, de modo que as únicas vias possíveis para obter o seu desligamento do quadro societário seriam a alienação da participação societária ou a dissolução parcial, sendo esta última a eleita pela apelante. [...]" (TJRJ, Apelação 0128904-16.2012.8.19.0001, Relator: Des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes, Julgamento: 07.10.2014).
"[...] O Código Civil é omisso no capítulo relativo às Sociedades Limitadas, sobre o direito de retirada imotivada, de modo que, nos termos do art. 1.053, § único, a sociedade pode ser regida tanto pelas regras da Sociedade Simples, quanto pelas regras que disciplinam as sociedades anônimas (Lei 6.404/76). O que determina a sujeição a um ou outro regime de regência supletiva é o contrato social que, in casu, elegeu a regência supletiva da Lei das S.A., razão pela qual é inaplicável o art. 1.029 do Código Civil, não tendo a notificação efetuada pelo apelado operado, portanto, os efeitos da exclusão, donde exsurge o interesse jurídico da apelante em promover a exclusão do apelado, com base no art. 1.085 do Código Civil, respeitado, porém, o direito de defesa, inobservado com relação à assembleia de 14/10/10, cuja convocação é nula. [...]"
(TJSP, Apelação 00198093120108260032, 8ª Câmara de Direito Privado, Relator: Des. Alexandre Coelho, Publicação: 29.10.2015).
Por fim, a terceira interpretação restringe o direito de retirada aos casos de modificação do contrato social, fusão, incorporação, cisão ou transformação da sociedade (CC, arts. 1.077 e 1.114), não importando a regência supletiva da sociedade.
Segundo Tavares Borba, “[...] o disposto no art. 1.029 (direito de retirada – sociedade simples) não se aplica subsidiariamente à sociedade limitada, a qual, nessa matéria, encontra-se regida por norma própria (art. 1.077)”[7]. E complementa:
"Se a sociedade limitada conta com normas próprias sobre direito de recesso, afigura-se evidente que as normas sobre direito de retirada, que se destinam à sociedade simples, não lhe são aplicáveis. A legislação subsidiária somente se aplica na omissão da legislação específica".
No mesmo sentido, TEPEDINO-BARBOZA-MORAES[8] sustentam que "[...] por se caracterizar pela relativa liberdade no que tange à cessão de quota (v. comentários ao art. 1.057) e pela responsabilidade dos sócios limitada a, no máximo, o valor do capital social não integralizado (v. comentários ao art. 1.052), o direito de retirada não se afigura amplo, como nas sociedades simples, ou restrito a determinadas hipóteses, como nas sociedades por ação. Assim, permite o artigo em análise que exerçam os sócios direito de retirada nos casos de modificação contratual, fusão ou incorporação de que dissintam, não havendo motivos para invocar a aplicação subsidiária do art. 1.029".
Diante desse dissenso doutrinário e jurisprudencial, e tendo em vista a necessidade de se garantir segurança jurídica ao sócio contratante de sociedade limitada, convém a inclusão, no próprio contrato social, de cláusula prevendo a possibilidade do exercício do direito de retirada a qualquer tempo mediante notificação escrita encaminhada aos demais sócios.
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[1] “É que, se o patrimônio for igual ou inferior às dívidas, o sócio que se desliga da sociedade nenhum crédito terá a receber dela, podendo ainda ficar com a obrigação subsidiária de satisfazer, na proporção de sua participação nas perdas, as dívidas assumidas pela sociedade que o patrimônio social não puder saldar, anteriores à sua saída” (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do código civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 321).
[2] Vide, dentre outros, CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 10. ed. revista e atualizada de acordo com a Lei Complementar nº 128/2008. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 220-223.
[2] ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção; TURANO, Allan Nascimento. Resolução da sociedade limitada em relação a um sócio e a ação de dissolução parcial. Curitiba: Juruá, 2016, p. 56.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 305.
[4] STJ REsp 1602240/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 15/12/2016
[5] COELHO, Fabio Ulhoa. Os sócios na sociedade limitada. In: (Org.). Tratado de direito comercial, volume 2: tipos societários, sociedade limitada e sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 176-177.
[6] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 14. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015. p. 149.
[7] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. III. 2ª. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 240.